V krízovej situácii sa od dozornej rady holandskej nezávislej alebo obchodnej spoločnosti (NV) očakáva viac než len preskúmanie rozhodnutí po udalosti. Článok 2:140 holandského Občianskeho zákonníka pre NV a článok 2:250 pre obchodnú spoločnosť (BV) vyžadujú, aby dozorná rada dohliadala na politiku predstavenstva a všeobecný priebeh záležitostí, radila predstavenstvu a riadila sa pri tom záujmami spoločnosti a podniku, ktorý je s ňou prepojený. Judikatúra Ondernemingskamer (Podnikateľskej komory) ukazuje, čo to znamená, keď okolnosti vybočia z bežného chodu podnikania: dozorná rada musí aktívne vyhľadávať informácie, musí si stanoviť vlastné momenty kontroly a v krajnom prípade môže zasiahnuť, pokiaľ tak urobí v spolupráci so predstavenstvom a zostane mimo oblasti riadenia.
Zákonná povinnosť a čo sa v nej nehovorí
Zákonné znenie je krátke. Dozorná rada dohliada na spoločnosť a jej podnik, radí im a riadi sa nimi. Táto posledná veta, vennootschappelijk belang (záujem akcionárov), je referenčným bodom pre všetko ostatné: nielen záujem akcionárov a nie záujem predstavenstva, s ktorým dozorní riaditelia denne pracujú, ale záujem podniku ako fungujúceho podniku a zainteresovaných strán, ktoré sú s ním spojené.
Toto ustanovenie však nehovorí o tom, kedy je potrebné dohľad zintenzívniť. Zákon stanovuje jeden štandard pre pokojné aj nepriaznivé počasie a požadovaná úroveň zapojenia je rozpracovaná v literatúre a predovšetkým v rozhodnutiach Obchodnej komory. Riaditeľ dozorného orgánu, ktorý chce vedieť, čo sa od neho očakáva v kríze, to nenájde v Občianskom zákonníku; nájde to v prípadoch uvedených nižšie a v holandskom Kódexe správy a riadenia spoločností, ktorý sa vzťahuje na kótované spoločnosti a slúži ako referenčný bod pre ostatné. Ako dozorná rada zapadá do širšej štruktúry riadenia, je uvedené v našom všeobecnom článku o dozornej rade.
Kedy je potrebné zintenzívniť dohľad
Okolnosti, ktoré si vyžadujú vyššiu úroveň zapojenia, sú rozpoznateľné. Zhoršujúca sa finančná situácia, najmä ak je problémom skôr likvidita ako ziskovosť. Reštrukturalizácia alebo reorganizácia. Zmena stratégie, ktorá so sebou nesie podstatne väčšie riziko ako stratégia, ktorú nahrádza. Proces prevzatia alebo predaja spoločnosti. Nová legislatíva, ktorú musí spoločnosť dodržiavať v krátkom čase. Dlhodobá neprítomnosť riaditeľa z dôvodu choroby alebo nedostatok jedného člena predstavenstva. A menej často diskutované, ale prinajmenšom rovnako dôležité sú signály zvnútra organizácie, ktoré sa dostávajú k dozornej rade prostredníctvom zamestnaneckej rady, externého audítora, oznamovateľa alebo tlače.
Spoločným znakom je, že spoločnosť odstúpila od bežného obchodného postupu. V takom prípade dozorná rada už nemôže plniť svoju povinnosť prijímať správy, ktoré jej predstavenstvo rozhodne predkladať, v rytme, v akom si ich predstavenstvo zvolí.
Ako vyzerá zvýšený dohľad v praxi
Zvýšený dohľad je väčšinou otázkou informácií a načasovania. Dozorná rada si informácie vyžiada, namiesto toho, aby na ne čakala, a znova sa pýta, keď je odpoveď nedostatočná. Skracuje cyklus podávania správ, takže likvidita sa vykazuje týždenne a nie mesačne, keď sú obmedzením hotovosť. Stanovuje si vlastné kontrolné momenty pri realizácii plánu, namiesto toho, aby na začiatku akceptovala jednu prezentáciu a na konci správu. Získava si vlastné poradenstvo, ak je daná téma mimo jej odbornosti, a rozpráva sa s externým audítorom a v prípade potreby aj s manažmentom pod úrovňou predstavenstva.
Dohľad a poradenstvo sa tu prelínajú a to je aj zámer. Dozorná rada, ktorá preskúma stratégiu, si o nej nevyhnutne vytvorí názor a článok 2:140 ju zaväzuje, aby sa s týmto názorom podelila. Poradenstvo nemusí čakať na žiadosť predstavenstva. Dozorná rada by mala tiež overiť, či je plán v súlade s finančnou situáciou, v ktorej sa spoločnosť skutočne nachádza, a s právnymi záväzkami, ktoré na ňu v skutočnosti vyplývajú, a mala by byť ochotná jasne povedať, že plán je vzhľadom na dostupné zdroje príliš ambiciózny.
Širší záujem patrí do rovnakého hodnotenia. Zamestnanci, zákazníci, dodávatelia a veritelia sú ovplyvnení rozhodnutiami prijatými v kríze a záujem podniku, ktorému musí dozorná rada slúžiť, sa nedá zredukovať na súvahu. V prípade platobnej neschopnosti sa dôraz posúva ďalej: od určitého bodu majú záujmy veriteľov veľkú váhu a dozorná rada by sa mala pýtať, či by mal byť na stole nástroj reštrukturalizácie, ako je schéma WHOA, a nie či sa mu dá vyhnúť.
Kde ležia hranice: štyri rozhodnutia Obchodnej komory
Štyri prípady vymedzujú túto oblasť. Dva ukazujú, koľko stojí pasivita; jeden ukazuje, že príliš aktívna dozorná rada môže byť rovnako problémom; štvrtý ukazuje bod, v ktorom je prípustný rozhodný krok.
Ogem: signály, ktoré neboli následne spracované
Prípad Ogem sa týkal veľkej energetickej a stavebnej skupiny, ktorá skrachovala. V konaní o vyšetrovaní Obchodná komora zistila zlé hospodárenie a Najvyšší súd tento prístup potvrdil vo svojom rozsudku z 10. januára 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AC1234). Zistenie týkajúce sa dozornej rady je to, ktoré sa odvtedy cituje: napriek signálom, ktoré k nej dorazili v rôznych formách a ktoré jej mali dať dôvod na vyžiadanie si ďalších informácií, dozorná rada neprejavila žiadnu iniciatívu a nezasiahla. Kvôli tomuto opomenutiu mohol rozhodovací proces v rámci spoločnosti Ogem prebiehať svojím tokom, čo viedlo k veľmi značným ročným stratám na stavebných projektoch.
Poučenie nespočíva v tom, že dozorná rada mala poznať výsledok. Poučenie spočíva v tom, že dostala signály a že prijatie signálu vytvára povinnosť opýtať sa.
Laurus: ambiciózny plán bez akýchkoľvek kontrolných momentov
Laurus bola skupina supermarketov, ktorá sa v rámci projektu známeho ako Operácia Grónsko pokúsila premeniť približne osemsto obchodov na jednotný vzorec. Projekt bol financovaný prevažne z externých zdrojov za predpokladu, že na jeho financovanie by sa dali predať vedľajšie činnosti. Predaj sa neuskutočnil a skupina musela byť predaná po tom, čo sa ocitla blízko bankrotu. Podnikateľská komora vo svojom rozhodnutí zo 16. októbra 2003 (ECLI:NL:GHAMS:2003:AM1450) uviedla, že dozorná rada mala byť podstatne aktívnejšia, pretože išlo o ambiciózny a rizikový projekt, a nie o pokračovanie zavedenej politiky. Vymenovala predsedu predstavenstva bez skúseností v maloobchode a nenaplánovala kontrolné momenty pre realizáciu podnikateľského plánu.
Pred schválením transformačného programu si treba prečítať Laurus. Úroveň dohľadu musí zodpovedať rizikovému profilu plánu a kontrolné momenty musia byť stanovené v momente schválenia plánu, nie improvizované, keď sa začne vyvíjať problém.
Eneco: konanie mimo oblasti riadenia
Spoločnosť Eneco ukazuje aj druhú stranu. V období pred možným predajom spoločnosti jej mestskými akcionármi vznikli vážne nezhody medzi dozornou radou, predstavenstvom a výborom akcionárov. Dozorná rada rokovala s výborom akcionárov a dosiahla dohodu bez riadneho zapojenia predstavenstva, pričom napätie v spoločnosti sa skôr zvýšilo, než znížilo. Vyšetrovanie podala ústredná zamestnanecká rada. Vo svojom rozhodnutí z 18. júla 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:2488) nariadila Obchodná komora prešetrenie politiky a priebehu záležitostí a ako okamžité opatrenie pozastavila výkon funkcie predsedu dozornej rady a vymenovala dočasného predsedu.
Výčitkou tu nebola pasivita, ale pravý opak. Dozorná rada sa presunula do oblasti pôsobnosti predstavenstva, a to v téme, v ktorej riadiace dokumenty vyžadovali, aby tieto dva orgány a akcionári konali spoločne.
Telegraaf Media Groep: povolená rozhodná akcia
Prípad TMG sa týkal sporného prevzatia s dvoma konkurenčnými uchádzačmi. Proces bol pomalý a poskytnuté informácie boli neúplné a predstavenstvo sa považovalo za subjekt, ktorý sa zameriava na jedného uchádzača na úkor rovnakých podmienok. Akcionári sa sťažovali dozornej rade, ktorá sťažnosti postúpila ďalej. Bol vytvorený strategický výbor, ktorého predseda mal rozhodujúci hlas a rokovania s konzorciom pokračovali. Keď predstavenstvo odmietlo podpísať protokol o zlúčení, dozorná rada pozastavila výkon funkcie riaditeľov a protokol bol podpísaný.
Spoločnosť Talpa požiadala Obchodnú komoru o prešetrenie a okamžitú nápravu. Obchodná komora vo svojom rozhodnutí z 21. marca 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:930) žiadosť zamietla. Pochopila, prečo dozornej rade došla trpezlivosť, a nenašla dôvod pochybovať o správnej politike. Rozhodujúce v tomto hodnotení bolo, že dozorná rada počas celého procesu naďalej komunikovala s predstavenstvom a konala v záujme spoločnosti.
Spoločne povedané, Eneco a TMG stanovujú pracovné pravidlo. Dozorná rada môže zohrať rozhodujúcu úlohu, ak sú skutočne ohrozené záujmy spoločnosti, ale musí zapojiť aj predstavenstvo, musí zostať v medziach stanovených stanovami a akýmikoľvek dohodami medzi akcionármi a musí byť schopná preukázať, že konala v mene spoločnosti, a nie v mene jednej jej frakcie. Konania tohto druhu prebiehajú pred Obchodnou komorou a náš článok o Obchodnej komore vysvetľuje, ako sa začína vyšetrovanie a akú úľavu môže poskytnúť.
Čo osobne riskujú členovia dozornej rady
Zistenie zlého hospodárenia v rámci vyšetrovania samo o sebe nie je zistením zodpovednosti, ale často je východiskovým bodom pre takéto zistenie. Dôležité sú tri spôsoby.
Interne má člen dozornej rady voči spoločnosti povinnosť riadne vykonávať svoju úlohu podľa článku 2:9 Občianskeho zákonníka, ktorý sa vzťahuje na dozornú radu prostredníctvom článku 2:149 pre nezávislú investičnú spoločnosť a článku 2:259 pre obchodnú spoločnosť. Zodpovednosť si vyžaduje vážne osobné pokarhanie, posudzované na základe všetkých okolností vrátane informácií dostupných v tom čase a rozdelenia úloh v rámci predstavenstva. Spätný pohľad nie je testom; otázkou je, čo mal primerane kompetentný člen dozornej rady urobiť s tým, čo mal pred sebou. Náš článok o internej zodpovednosti podľa článku 2:9 sa riadi týmto štandardom.
V prípade konkurzu tie isté odkazujúce ustanovenia zahŕňajú dozornú radu do pôsobnosti článku 2:138 pre NV a článku 2:248 pre BV: ak rada zjavne vykonala svoju úlohu nesprávne a to je dôležitou príčinou konkurzu, každý člen je spoločne a nerozdielne zodpovedný za schodok v konkurze. Pre dozorných riaditeľov existuje dôležitý detail v tom, že zákonné predpoklady spojené s chybami v účtovníctve a pri podávaní ročnej účtovnej závierky sa na nich automaticky nevzťahujú tak, ako sa vzťahujú na riaditeľov. Žalobu podáva správca konkurznej podstaty a je to správca, kto si prečíta zápisnicu z dozornej rady a zistí okamih, kedy signály prišli.
Navonok môže byť člen dozorného orgánu zodpovedný za priestupok podľa článku 6:162 voči veriteľovi alebo inej tretej strane, napríklad ak umožnil spoločnosti prevziať záväzky, o ktorých vedel, že ich spoločnosť nedokáže splniť. Táto cesta sa používa menej často proti členom dozorného orgánu ako voči členom predstavenstva, ale existuje.
Nasledujú dva praktické body. Absolutórium udelené valným zhromaždením sa vzťahuje len na to, čo zhromaždenie v danom čase vedelo alebo mohlo rozumne vedieť, takže má menšiu hodnotu ako ochrana, než sa predstavenstvá zvyčajne domnievajú, a neposkytuje vôbec žiadnu ochranu pred správcom konkurznej podstaty alebo treťou stranou. A poistenie riaditeľov a funkcionárov sa oplatí prečítať si pred krízou, a nie počas nej, najmä požiadavky na oznámenie a výnimky pre úmyselné činy a známe okolnosti.
Čo by mala dozorná rada urobiť, keď sa začne kríza
Zaznamenajte si okamih, kedy sa dozorná rada o probléme dozvedela, a zaznamenajte si, čo požadovala ako odpoveď. Zápisnice sú najdôležitejšou ochranou, ktorú dozorná rada má, a zápisnice, ktoré obsahujú položené otázky, prijaté odpovede a rozhodnutia prijaté s odôvodnením, majú väčšiu hodnotu ako akékoľvek neskoršie vysvetlenie. Zvýšte frekvenciu podávania správ a špecifikujte požadované čísla, pričom na popredné miesto berte likviditu a rezervu v rámci zmluvných podmienok. V každom pláne ozdravenia alebo reštrukturalizácie zafixujte kontrolné momenty v čase jeho schvaľovania. Získajte nezávislé poradenstvo, ak je daná téma mimo odborných znalostí predstavenstva, a zaznamenajte prečo.
Zapojte predstavenstvo, aj keď s ním nesúhlasíte, a nezhody riešte prostredníctvom právomocí, ktoré vám stanovy skutočne dávajú, a nie obchádzaním predstavenstva. Ak je situácia natoľko závažná, že je reálna platobná neschopnosť, poraďte sa s veriteľmi o tom, kedy sa záujem veriteľov stane rozhodujúcim, a o tom, či by sa mala pripraviť reštrukturalizácia podľa zákona WHOA. A v procese prevzatia alebo predaja zachovajte rovnaké podmienky pre všetkých uchádzačov a zdokumentujte, ako ste to urobili, pretože to bude predmetom vyšetrovania.
Law & More poskytuje poradenstvo dozorným radám, správnym radám a akcionárom v otázkach riadenia v krízových situáciách, o hraniciach medzi dohľadom a riadením, o vyšetrovacích konaniach pred Obchodnou komorou a o zodpovednosti členov dozornej rady. Často nás žiadajú, aby sme sa zúčastnili v momente, keď si predstavenstvo uvedomí, že situácia sa odchýlila od bežného chodu podnikania, čo je ten správny moment na zavolanie. Kontaktujte našich podnikových právnikov alebo si prečítajte viac v našich Príručky holandského obchodného práva, náš článok o napätie medzi záujmami akcionárov a záujmami spoločnostía naše vysvetlenie štatutárna dvojúrovňová spoločnosť, v ktorom má dozorná rada ešte širší súbor právomocí.
